Op grond van artikel 1:100 lid 1 BW hebben de echtgenoten een gelijk aandeel in de ontbonden gemeenschap. Op 7 december 1990 (NJ 1991, 593) oordeelde de Hoge Raad dat niet geheel uitgesloten is dat de rechter op grond van redelijkheid en billijkheid, van artikel 1:100 lid 1 BW mag afwijken, doch uitsluitend in zeer uitzonderlijke omstandigheden. Daarbij heeft de Hoge Raad dus een zware maatstaf aangelegd om te beoordelen of een afwijking van de hoofdregel (gelijk aandeel in bezittingen en schulden) gerechtvaardigd is. Er is veel rechtspraak waarin deze zware maatstaf door lagere rechters wordt toegepast.
Met ingang van 1 januari 2018 luidt artikel 1:100 lid 2 BW als volgt: ‘Voor zover bij de ontbinding van de gemeenschap de goederen van de gemeenschap niet toereikend zijn om de schulden van de gemeenschap te voldoen, worden deze gedragen door beide echtgenoten ieder voor een gelijk deel, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid, mede in verband met de aard van de schulden, een andere draagplicht voortvloeit.’ Deze maatstaf is minder streng, dan de hiervoor genoemde, eerder door de Hoge Raad geformuleerde, maatstaf.
Het nieuwe artikel 1:100 BW is vanaf 1 januari 2018 van toepassing is op de verdeling van een huwelijksgemeenschap die na die datum wordt ontbonden.
Op 19 april 2019 heeft de Hoge Raad zijn oordeel gegeven binnen het kader van deze nieuwe maatstaf en overwoog daarbij dat het nieuwe artikel 1:100 BW een ruimere uitzonderingsmogelijkheid creëert op het uitgangspunt van gelijke draagplicht voor gemeenschapsschulden bij ontbinding van het huwelijk (zie: ECLI:NL:2019:636). De ruimere uitzonderingsmogelijkheid ziet men nu terug in de rechtspraak, zo ook in een uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 18 december 2020 (ECLI:NL:RBROT:2020:12489).
Het verzoekschrift tot echtscheiding is ingediend door de vrouw na de inwerkingtreding van het nieuwe artikel 1:100 BW. Het saldo van de gemeenschap is negatief, dat wil zeggen: er zijn meer schulden dan bezittingen en dus is de gemeenschap niet toereikend om alle schulden te voldoen. Volgens de vrouw moet er worden afgeweken van de hoofdregel (gelijk aandeel in bezittingen en schulden). Zij stelt en onderbouwt onder andere dat de man veel schulden is aangegaan buiten haar medeweten en dat de man schulden is aangegaan om onverantwoorde uitgaven te doen. De enkele betwisting van de man, eerst ter zitting gedaan, is onvoldoende om de stellingen van de vrouw voor onjuist te houden. Gelet op de stelling van de vrouw dat zij de reguliere administratie deed, maar dat de man administratie verborgen hield, en haar onderbouwing met onder andere foto’s van poststukken zij in de kelder van de echtelijke woning heeft aangetroffen, is de enkele stelling van de man dat de vrouw de administratie deed, onvoldoende om haar stelling op dat punt te betwisten. De man stelt terecht dat er schulden zijn waarvan de vrouw kan hebben geprofiteerd. Hij onderbouwt echter niet bij welke schulden dat in hoeverre het geval is.